¿Tienes que apuntarte al paro o pedir la prestación por desempleo y no tienes cita?

DESEMPLEO….inscripción en el desempleo y solicitud de Prestación por desempleo

Tras el Covid-19  el sepe cierro de sus oficinas y la atención telefónica fue todo una odisea,  para con ello reducir las posibilidades de contagio por las aglomeraciones en las Oficinas de prestaciones el SEPE, evitar los desplazamientos y mantener el servicio de reconocimiento y pago de prestaciones en línea con otros organismos ha decidido:

  • Intensificar la atención mediante medios telefónicos y telemáticos.
  • PETICIÓN CITA OFICINA
  • INSCRIPCIÓN DESEMPLEADO
  • PRESTACIÓN CONTRIBUTIVA
  • MODIFICACIÓN DATOS BANCARIOS
  • Para poder acceder a la prestación contributiva debe cumplir una serie de requisitos:
    • Figurar inscrito como demandante de empleo.
    • Estar en situación legal de desempleo.
    • Estar afiliado a la seguridad social, y en situación de alta o asimilada al alta.
    • Tener cubierto un periodo mínimo de cotización de 360 días, dentro de los seis años anteriores al cese, o desde que se le reconoció la última prestación por desempleo.
    • No haber cumplido la edad ordinaria de jubilación que se exija en cada caso para causar derecho a la pensión de jubilación, salvo que el trabajador no tuviera acreditado el periodo de cotización requerido para ello, o se trate de supuestos de suspensión de la relación laboral o reducción de jornada autorizados por expediente de regulación de empleo.

#URGENCIA DE #UCRANIANOS #ASILO 2022

Como consecuencia del conflicto bélico entre Rusia invadiendo a los Ucranianos, España ha anunciado con fecha de 28 febrero 2022, la regularización de todos los Ucranianos  que viven en España para que puedan trabajar en España legalmente  y acceder a las políticas sociales, que puedan acceder a la educación, sanidad, y a las políticas sociales como un ciudadano más.

 

¿Cómo entran en España? Los ucranianos no necesitan visado para entrar en el espacio Schengen, pueden estar 90 días máximo, sin tener que solicitar nada. Todos los estados miembros han facilitado la movilidad con libertar de las personas ucranianas e instalarse donde ellas prefieran.

Si ya estás en España, Si eres Ucraniano y ya estabas en España antes del comienzo del conflicto,  de igual forma, te podrás beneficiar. E incluso si te han denegado la protección de asilo puedes volver a presentarla por la aprobación del 3 marzo 2022 por la Unión Europea a través de la Directiva de Protección Temporal suscrita por todos los miembros para la libertad de movimiento de los Ucranianos.

¿Medidas de protección a las que puedes optar?

  1. Permiso de trabajo y residencia por cuenta propia y ajena de un año de duración y prorrogable dos años más.
  2. Ayuda Social y alojamiento.
  3. Asistencia médica.
  4. Acceso a la educación y la formación profesional.

 

¿Dónde solicitar Asilo o protección  internacional si ya estás en  España?

  1. En la frontera española (frontera terrestre, aeropuerto, puerto marítimo) se debe comunicar ante la Policía Nacional o Guardia Civil tu intención de solicitar asilo.
  2. En el territorio en las oficinas de Extranjería o en la Policía Nacional.
  3. Y si estas en un centro de Internamiento o Centro Penitenciario comunícalo a los funcionarios para que ellos lo comenten con la Dirección del Centro.

 

¿Qué te hace falta para  solicitar Asilo o protección  internacional si ya estás en  España?

  1. Mediante cita presencial, si necesitas interprete o abogado para  la entrevista en la cual te solicitaran, tus datos personales,  familiares, estudios y profesión, como has llegado a España el medio utilizado.
  2. Motivos por los que solicitas el asilo, además del conflicto bélico, ya que como sabes puede añadir políticos, religiosos, étnicos, por tu nacionalidad, profesión, orientación sexual, identidad de género o víctima de la violencia.

 

¿Qué derechos tienes de protección internacional en  España?

  1. Documento del solicitante, el cual tendrás que ir renovándolo.
  2. Tienes autorización permanente en España durante todo el procedimiento.
  3. Liberta de movimiento por todo el territorio Español, siempre y cuando informes en todo momento de tu domicilio en la Oficina del Refugiado o Asilo.
  4. A los 6 meses si aún no tienes respuesta a la solicitud, tendrás autorización para trabajar ya sea por cuenta propia o ajena.
  5. Tienes derecho a traductor o abogado en tu proceso de solicitud asilo.
  6. A la educación en colegio o universidad tanto para ti como para tu familia.
  7. Asistencia médica por el sistema público de salud.
  8. Y si no tienes medios económicos para mantenerte, solicita entrar en el Sistema de Acogida de Solicitantes de Protección Internacional.
  9. Y no menos importante siente como en tu casa, España te quiere.

Permisos de trabajo «exprés» ante la escasez de mano de obra cualificada

Las empresas  pueden solicitar al ministerio la expedición de permisos de trabajo de una forma «exprés, muy rápida» para que personas no pertenecientes a la Unión Europea puedan cubrir puestos de trabajo cuyas cualificaciones son «escasas» en España. Se pueden dirigir al Ministerio de Inclusión para solicitar la expedición «exprés» de permisos de trabajo de ciudadanos no europeos,  «no hay suficientemente conocimiento de ello».

 

 

8 MARZO 2022 Y LA IGUALDAD DE GENERO

#IGUALDA DE #GENERO

Para el ejercicio 2022, debe contar con el registro retributivo, para incluir todos los detalles salariales del año 2021.

¿Qué es un registro retributivo?

El RD Ley 6/2019 modificó en su día el artículo 28.2 del Estatuto de los Trabajadores para incluir la nueva obligación para las empresas: el #registro #salarial.

El registro retributivo es un documento de Excel donde deberá recogerse toda la #información #salarial de la #empresa, de forma detallada, que muestre de forma separada las #retribuciones de #hombres y #mujeres de tu #plantilla. El fin de este registro es garantizar la transparencia de las retribuciones y facilitar un acceso a esta información, independientemente del tamaño de la empresa y  deberá incluir toda la información sobre los salarios, incluyendo personal directivo y altos cargos.

Deberá renovarse cada año e incluir todas las retribuciones percibidas por la plantilla entre el 1 de enero y el 31 de diciembre del año anterior.

Además, en el caso de que se produjeran alteraciones en las retribuciones de la plantilla que resulten sustanciales, el registro retributivo también debería de actualizarse, pese a no haber transcurrido un año natural.

¿Desde cuándo debe registrar tu empresa el registro retributivo?

Es obligatorio que desde el 14 de abril de 2021 todas las empresas cuenten con un registro retributivo adaptado al RD 902/2020.

Obligación de igual retribución por trabajo de igual valor ¿Qué se considera un trabajo de igual valor?

El artículo 4 regula la obligación de igual retribución por trabajo de igual valor, definiendo qué se considera un trabajo de igual valor: aquel que realiza las mismas funciones, con los mismos factores y condiciones laborales y exige los mismos requisitos profesionales o de formación para su realización.

Además, se deberá aplicar el principio de transparencia retributiva en los registros retributivos, así como en las auditorías retributivas y sistema de valoración de trabajo, que también incluye la norma y más adelante veremos.

¿Qué es el principio de transparencia retributiva?

El artículo 3 de la norma establece que los convenios colectivos a partir de ahora tendrán que integrar y aplicar el principio de transparencia retributiva, de forma que permita obtener información sobre los aspectos que componen la retribución de los trabajadores.

El fin de este principio será identificar las discriminaciones directas o indirectas respecto a las valoraciones de puestos de trabajo cuando, desempeñando un trabajo de igual valor, se reciba un salario inferior sin que pueda justificarse.

La Inspección de Trabajo ha informado de que aún existen autónomos que desconocen la obligación de presentar este registro retributivo y recuerdan que el hecho de no contar con el mismo conllevará una sanción, ya que no se estaría cumpliendo con el requerimiento.

¿Cómo se debe realizar el registro retributivo? ¿Qué datos tengo que incluir?

  1. El registro retributivo deberá incluir los siguientes datos desagregados por sexo:
  2. Salario total anual y brecha de género de este concepto.
  3. Salario base anual y brecha de género de este concepto.
  4. Complementos salariales anuales y brecha de género de este concepto.
  5. Percepciones extrasalariales y brecha de género de este concepto.
  6. Percepciones anuales por horas extraordinarias y por horas complementarias y brecha de género de este concepto.

Cada uno de ellos deberá desglosarse por categoría profesional, grupo profesional y puesto de trabajo.

Además, deberá establecerse la media aritmética y la mediana de lo realmente percibido por cada grupo profesional, categoría, puesto, etc (es decir, por los puestos de trabajo de igual valor).

Importante: toda la información deberá desglosarse por sexo y según la naturaleza de la retribución, incluyendo salario base, todos los complementos y percepciones extrasalariales, de forma diferenciada.

El periodo de referencia será de 1 año natural, a no ser que existan cambios sustanciales de alguno de los conceptos.

Se deberá consultar al representante legal de los trabajadores 10 días antes de elaborar el registro y antes de modificarlo.

En el caso de que se aprecie alguna anomalía o mala práctica en igualdad retributiva, la empresa deberá incluir en el documento qué medidas va a aplicar para rectificar esas circunstancias.

Si la empresa tiene más de 50 trabajadores y exista una diferencia de un 25% o más entre los salarios de hombres y mujeres, debe incluirse en el registro salarial una justificación de que esa diferencia no está relacionada con el sexo de la plantilla.

¿Qué trabajadores tendrán acceso al registro retributivo?

Los trabajadores podrán acceder al registro retributivo a través de de los representantes legales de los trabajadores, teniendo derecho a conocer su contenido.

¿Qué sanciones pueden aplicarme si no dispongo del registro retributivo?

La ausencia del registro retributivo podrá dar inicio a acciones administrativas y judiciales y/o a la aplicación de las sanciones por discriminación.

Las empresas que falseen o no realicen el registro retributivo podrían ser sancionadas según el régimen de infracciones y sanciones de la LISOS, en función de la gravedad de los hechos.

Para las infracciones más graves podrán imponerse sanciones de entre 7.501 y 225.018 euros.

Las multas podrían incrementarse en caso de que se estén produciendo desigualdades entre los empleados de una empresa.

Tras la entrada en vigor 1 octubre de 2021 del nuevo marco sancionador de la LISOS 10/2021, las sanciones laborales se dividirían de la siguiente forma:

  • Las infracciones leves supondrían entre 70 y 750 euros.
  • Las infracciones graves rondarían multas de entre 751 y 7.500 euros.
  • Las infracciones muy graves oscilarían en multas de entre 7.501 y 225.018 euros.

No dejes que la Inspección en sus visitas rutinarias te sanciones.

El Ministerio de Igualdad publicó una guía y una herramienta para generar tu modelo de registro retributivo en su web.MINISTERIO DE IGUALDAD HERRAMIENTA REGISTRO RETRIBUTIVO

Si precisas que te confeccionemos nosotros el registro retributivo, y si tienes mas de 50 trabajadores tambien podemos confeccionarte el plan de igualdad, no dudes en contactarnos, y pedirnoslo y  te evitaremos preocupaciones marisol@aserem.es

¿Reclamar el abono de más al #trabajador que ha finalizado en la empresa?

Si su empresa ha abonado salario a un trabajador, cuando no haya transcurrido un año desde que se haya producido el pago indebido, no pudiendo  su empresa ejercer el  derecho a descontarlo en las #nóminas futuras.

La empresa puede iniciar un procedimiento judicial de reclamación de cantidad presentando papeleta en el Smac.

Para que la reclamación de cantidad prospere, acredite que el error ha supuesto una ganancia indebida al trabajador.

Podrá justificar el error con cualquier documento que acredite con el contrato  y con el registro de jornada en el que se vean las horas trabajadas (recuerde que está obligado a registrar la jornada de sus empleados), con nóminas y justificantes de transferencias de las nóminas, etc

La subrogación empresarial en la nueva Ley Concursal

Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo,  por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal, entro en vigor el día 1 de septiembre de 2020.

Cuestión … alcance subjetivo de la responsabilidad laboral y de Seguridad Social del adquirente del conjunto de la empresa concursada, o de una de sus unidades productivas, cuando la adquisición suponga la existencia de una sucesión de empresa, y esta cuestión se plantea con motivo de una modificación introducida por la LC 2020.

El artículo 149.4 LC 2003 establecía que “Cuando, como consecuencia de la enajenación a que se refiere la regla 1.ª del apartado 1, una entidad económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria, se considerará, a todos los efectos laborales y de Seguridad Social, que existe sucesión de empresa. En tal caso, el juez podrá acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendiente de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores.”.

El interrogante de si las deudas laborales y de Seguridad Social en las que el adquirente de la empresa concursada o de una de sus unidades productivas autónomas quedaba en principio subrogado por el instituto de la sucesión de empresa eran solo las contraídas respecto de los trabajadores en cuyos contratos de trabajo se subrogara el adquirente por estar en vigor en el momento de la transmisión, o también las contraídas respecto de los trabajadores en cuyos contratos de trabajo no se subrogara el adquirente por haberse extinguido antes de la transmisión.

El  Tribunal Supremo resolvió este interrogante en el segundo de los sentidos (véase por ejemplo la Sentencia de 27de febrero de 2018 y la que en ella se cita de 4 de octubre de 2003), concluyendo, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 44.3 párrafo primero ET, que “en caso de sucesión empresarial no solo se produce la subrogación de la nueva en los derechos y obligaciones del anterior respecto de los trabajadores cedidos, sino que ha mantenido la responsabilidad solidaria de ambas empresas respecto de las deudas laborales que la empresa cedente tuviera pendientes de abonar.”

Sin embargo, el artículo 224.1.3º LC 2020 dispone actualmente que “La transmisión de una unidad productiva no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión (…), salvo en los siguientes supuestos: 3º Cuando se produzca sucesión de empresa -solo- respecto de los créditos laborales y de seguridad social correspondientes a los trabajadores de esa unidad productiva en cuyos contratos quede subrogado el adquirente. El Juez del concurso podrá acordar respecto de estos créditos que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.”

La reciente Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº. 13 de Madrid de 20 de abril de 2021, en principio, parece entenderlo así cuando concluye que el 224.1.3 del TRLC limita los efectos laborales y de la seguridad social a los contratos de trabajo en los que se subroga el adquirente, convirtiéndose así en norma especial frente a la norma general del art 44 del ET.”

Sin embargo, a nuestro modo de ver, esta interpretación tropieza con el inconveniente de que no parece tener sentido que el citado precepto indique posteriormente que el Juez del concurso puede liberar al adquirente de subrogarse en la parte de las indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el FOGASA, cuando previamente está establecido legalmente que está exonerado de ello, por tratarse de indemnizaciones adeudadas a trabajadores en cuyos contratos de trabajo no va a quedar subrogado, lo que apunta a un posible defecto de técnica-legislativa.

En espera de una solución, las empresas que pretendan adquirir el conjunto de una empresa concursada, o una de sus unidades productivas autónomas, en sus ofertas de adquisición, podrían adecuar la redacción del ámbito subjetivo de la subrogación, ajustándolo a los créditos laborales y de Seguridad Social correspondientes a los trabajadores en cuyos contratos vayan a quedar subrogadas y en la parte de los primeros no asumida legalmente por el FOGASA

FOGASA responsabilidad en el pago de salarios

Fondo de Garantía Salarial en el pago de salarios de tramitación, insolvencia o concurso de Empresario.

El 26 de octubre de 2021 el Tribunal Supremo – Sala de lo Social- ha dictado Sentencia resolviendo un recurso planteado por la Abogacía del Estado en representación del Fondo de Garantía Salarial, en adelante, FOGASA, cuyo contenido ha generado cierto debate en los últimos días, no tanto por el criterio que sustenta el fallo, que reitera la doctrina de la Sala (Cfr. STS 249/2019, de 4 de abril de 2019) sino por lo expuesto en Voto Particular por el Excmo. Sr. D. Antonio Vicente Sempere Navarro, discrepante de la decisión mayoritaria del Tribunal.

Para introducir la cuestión abordada, el objeto de esta sentencia trae causa en una cuestión de índole procesal, consistente en determinar si la opción por la extinción y pago de la indemnización que realizó FOGASA en el acto de juicio por despido, celebrado en el Juzgado de lo Social nº1 de Burgos, y al que no se presentó la empresa demandada que se encontraba cerrada y en paradero desconocido, debe ser atendida aunque el trabajador demandante hubiese solicitado igualmente que, además de declarar el despido improcedente, se extinguiese la relación laboral a fecha de la sentencia, con el pago de los salarios de tramitación desde la fecha el despido hasta el momento de dictarse la sentencia, por no ser posible la readmisión.

Para ponernos en contexto, recordemos que con carácter general, en el caso de que se declare la improcedencia del despido, el empresario —salvo que concurra alguno de los supuestos que impidan dicha posibilidad— cuenta con cinco días para optar entre la readmisión con el pago de los salarios de tramitación o la indemnización del trabajador, en los términos previstos en el art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET).

Sin embargo, puede ocurrir que en el acto de juicio —debido a la imposibilidad manifiesta de poder readmitir al trabajador— bien el trabajador, bien el empresario, soliciten la extinción de la relación laboral, conforme a lo dispuesto en las letras a) y b) del art. 110.1 de la Ley de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS). Así, si es el empresario el que opta por dicha opción, se entiende que es un anticipo del ejercicio de la opción, sin necesidad de que se acredite la imposibilidad de la readmisión, teniendo dicha decisión los mismos efectos que los prevenidos en el art. 56.1 ET. Sin embargo, si la extinción obedece a una solicitud del trabajador, el art. 110.1 b) LRJS establece que en estos casos se procederá a la extinción del contrato laboral, condenándose a la empresa a pagar la indemnización por despido calculada hasta la fecha de la Sentencia.

Despido improcedente

Retomando el caso objeto de análisis, el juzgado burgalés, atendiendo la petición del demandante, declaró la improcedencia del despido y extinguido el contrato de trabajo que ligaba a las partes desde la fecha de esa sentencia, de 14 de junio de 2018, condenando a la empresa a abonar a la indemnización correspondiente con los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la citada resolución. Recurrida en suplicación por el FOGASA,  el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León confirmó la resolución recurrida.

Llegados a este punto, debemos fijarnos en los preceptos jurídicos sometidos a examen por el TS y que han conducido a refrendar la decisión del juzgado de lo Social de Burgos, enfrentados a la fundamentación jurídica del Voto Particular, que no comparte el criterio mayoritario.

Postura del Tribunal Supremo.

El Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia, repasa la Doctrina de la Sala dictada en interpretación del artículo 110.1.a) y b) de la LRJS, en relación con los artículos 23.2 y 3 del mismo texto legal y con los artículos 33 y 56 del ET.

En relación con el art. 110.1 b) de la LRJS, la sentencia establece que en tal caso, en el que se otorga al trabajador una facultad para interesar que la sentencia que declare el despido improcedente acuerde tener por extinguida la relación laboral, cuando no sea realizable la readmisión, conlleva el reconocimiento de salarios de tramitación, y ello a pesar de que la reforma laboral del 2012, operada por el RD-ley 3/2012, de 10 de febrero, y Ley 3/2012, había eliminado los salarios de tramitación cuando la opción del despido improcedente se hiciera por la indemnización. En este sentido conviene recordar que tal interpretación del art. 110.1 b) de la LRJS, no exenta de debate, surgió de la doctrina emanada de la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2016 que estableció lo siguiente:

“Si tenemos en cuenta la descrita situación -declaración de extinción de la relación laboral que, como práctica forense, viene siendo seguida por los Juzgados de lo Social- y ponemos en relación el silencio del señalado artículo 110.1.b) de la LRJS , respecto a salarios de trámite, con las previsiones de otros preceptos,…, y aplicados en la sentencia recurrida- y en concreto, el apartado 1 del artículo 286, en cuanto establece que, «sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, cuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal, el juez dictará auto en el que declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución y acordará se abonen al trabajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que señala el apartado 2 del artículo 281(…) Esta interpretación viene avalada por  la práctica forense señalada, que aplicando criterios de economía procesal, anticipaba la ejecución prevista en el artículo 284 de la Ley de Procedimiento Laboral -actualmente el señalado artículo 286 de la LRJS -, para no perjudicar más al trabajador injustamente despedido, y que ratificamos en nuestra también mencionada sentencia de 6 de octubre de 2009. Por el contrario, la interpretación estricta (…) beneficia a quien causa el perjuicio en la situación jurídica del despido improcedente, sino que además desincentivaría, y sería contrario a cualquier principio de economía procesal en tanto que obligaría, de hecho, a todo trabajador despedido de forma improcedente y con la empresa cerrada, a no pedir la extinción contractual al momento de la sentencia, a no anticipar la solución del conflicto y esperar a la ejecución ordinaria, previsiblemente con readmisión implícita por falta de opción empresarial, y por tanto con devengo de salarios de tramitación, a costa de una mayor dilación procesal…”

Sobre el apartado a) del art. 110.1 de la LRJS, en relación con el anticipo del ejercicio del derecho de opción que el FOGASA activa, cuando es llamado al proceso a tenor del art. 23.2 de la LRJS y ante la incomparecencia del empresario, la Sentencia recuerda que el Supremo (Cfr. STS de 5 de marzo de 2019, rcud 620/2018) ya reconoce la posibilidad de que dicho organismo haga uso de derecho, cuando se trate de empresas en concurso, declaradas insolventes o desaparecidas, siempre que conste que la empresa ha cerrado, siendo, en consecuencia, imposible o de difícil realización la readmisión, en caso de supuestos en el que el titular de la opción es el empresario y que el FOGASA haya comparecido en el procedimiento en el momento de efectuar la opción.

Por último, recuerda la doctrina de las sentencias de 4 de abril de 2019 (rcud 1865/2018 y rcud 4064/2017) seguida por las SSTS 13 de febrero de 2020 (rcuds 1806/2018 y 2009/2018) 6 de noviembre de 2020, (rcud 3069/2018) y 21 de julio de 2021 ( rcud 3745/2018), entre otras, sobre supuestos en los que por parte del trabajador y FOGASA, se habían interesado en el acto del juicio los derechos del art. 110.1 b) y a) de la LRJS, respectivamente, indicando que en todo caso, el derecho de opción de FOGASA no existe cuando el trabajador ejercitó la opción que le correspondía de conformidad con lo establecido en el artículo 110.b) LRJS, al entender que tal opción es preferente y prioritaria por ser personal frente a la del FOGASA que es sustitutiva de la titular inicial -la empresa-, por lo que estando presentes las circunstancias que prevé el apartado b) del artículo 110 LRJS, la opción allí atribuida al trabajador -al tratarse de una previsión especial ligada a la concurrencia de unas determinadas circunstancias- es preferente respecto de la genérica opción establecida en el apartado a) de dicho precepto atribuida al que resultare ser titular de la opción.

En base a la doctrina expuesta, especialmente la derivada de las sentencias de 4 de abril de 2019, entiende el Tribunal que el recurso de FOGASA no puede prosperar por cuanto el trabajador ostenta la facultad de solicitar al órgano judicial, ante un supuesto excepcional y muy concreto como es este en el que está desaparecida la empresa, que tenga por realizada la opción de indemnización, pudiendo éste acordarla o no.

Argumenta la Sentencia que el legislador ha querido fijar una serie de particularidades en relación con los efectos del despido improcedente y una de ellas ha sido la de poder zanjar en sentencia los supuestos de imposible readmisión, mediante el otorgamiento al trabajador de esa facultad cuando el empresario –o el FOGASA cuando es llamado al proceso a tenor del art. 23.2 de la LRJS-  no puede anticipar un derecho de opción al ser solo realizable la indemnización, recordando que con esto no se está imponiendo a FOGASA ninguna obligación superior a la que legalmente tiene impuesta, al tener que hacer frente a los salarios de tramitación, pues el artículo 33.1 del ET, ya identifica como salarios a los de tramitación en los supuestos y con los límites en que legalmente procedan.

Voto Particular.

Tras glosar los artículos procesales objeto de debate, en concreto los artículos 110 y 23 de la LRJS, así como los sustantivos, en concreto los artículos 33 y 56 ET, el magistrado discrepante basa su Voto Particular en la doctrina sentada en la STS 160/2019 de 5 marzo (Pleno, rcud. 620/2018), doctrina que entiende acertada y que implicaría rectificar la doctrina en la que se fundamenta la Sentencia, condensada en las sentencias ya referidas de 4 de abril de 2019 (rcud 1865/2018 y rcud 4064/2017) seguidas por las SSTS 13 de febrero de 2020 (rcuds 1806/2018 y 2009/2018).

Entiende que ni la norma procesal ni la sustantiva amparan un derecho del trabajador demandante de activar la opción a la extinción de la relación laboral, opción esta que solo puede atribuirse al empleador o al FOGASA, en los supuestos en los que este organismo se subroga en la figura del empresario. Sus argumentos son los que siguien:

  1. A) La opción originaria del empleador no puede quedar sin contenido por el hecho de que la persona despedida se adelante y active la facultad prevista en la norma procesal (argumento lógico).
  2. B) La previsión del apartado b) está presuponiendo que no ha operado la previsión del apartado a) del artículo 110.1 LRJS. Por eso su ubicación es posterior y no previa (argumento locativo).
  3. C) La regla está admitiendo que cabe «tener por hecha la opción», pero si ésta ya ha sido realizada por el sujeto titular es evidente que ya no cabe su entrada en juego (interpretación literal).
  4. D) El proclamado carácter prioritario y preferente de la facultad contemplada en el artículo 110.1.b) LRJS, si realmente fuera tal, debería esgrimirse también frente al empleador. Sin embargo, nuestra doctrina rechaza que ello sea así, hasta el extremo de que no cabe comparar los casos en que quien activa el precepto es el empleador con los otros (como el presente) en que es el Fondo.
  5. E) La prioridad y preferencia en cuestión acaba eliminando la facultad que el empleador posee y que asume, por subrogación, el Fondo. De ese modo, la subrogación no es tal.
  6. F) Como manifiesta el Ministerio Fiscal, el titular de la opción entre readmisión o indemnización es el empresario, salvo que el trabajador sea representante legal o sindical, en cuyo caso -y único caso- el trabajador es el titular de la opción.

En definitiva entiende que una norma procesal no puede anular la titularidad que la norma sustantiva del art. 56.1 ET concede al empresario (derecho de opción) y mucho menos calificarla de preferente sobre la que ejercita el Fondo cuando le compete la posibilidad de sustituir a la empresa.

Finaliza el Voto Particular indicando que no aparece en norma alguna la restricción referida a que el FOGASA se vea imposibilitado, cuando sustituye al empresario, para ejercer las facultades previstas en el artículo 110.1.a) LRJS (entre ellas el derecho de opción) y recuerda que  el Fondo asume legalmente el abono de determinadas cuantías «a causa de insolvencia o concurso del empresario» (art. 33.1 LRJS) sin que de la referida norma se infiera que el Fondo deba asumir responsabilidad alguna derivada de la pasividad procesal de la empresa que no acude al juicio, calificando como paradójico que acabe con mayor protección el trabajador de empresa insolvente que el de empresa operativa y cumplidora de sus obligaciones.

A modo de conclusión, independientemente de si las sentencias de 4 de abril de 2019 (rcud 1865/2018 y rcud 4064/2017) seguidas por las SSTS 13 de febrero de 2020 (rcuds 1806/2018 y 2009/2018), se apartaron (como entiende el voto particular) o no (como entiende la mayoría de los magistrados de la sección 1ª de la Sala de lo Social) de la doctrina sentada por la STS 160/2019 de 5 marzo (Pleno, rcud. 620/2018) conviven dos posiciones interpretativas en cuanto a la posición procesal que ostenta el Fondo cuando sustituye al empresario.

Para quien suscribe, es cuanto menos discutible afirmar que legislador ha querido otorgar un derecho prevalente de opción al trabajador cuando así lo ha ejercitado el FOGASA, especialmente si el Fondo se subroga en la posición del empresario, pues es indiscutible que el citado órgano tiene la opción de optar por la extinción, como lo tendría la empresa, y sin embargo no tiene respaldo legal- ni tampoco jurisprudencial- que el trabajador, con carácter general, tenga derecho preferente de opción frente al empresario.

Seguir el criterio mayoritario del Tribunal parece imponer a FOGASA una obligación superior a la que deriva de lo legalmente regulado, al tener que hacer frente a los salarios de tramitación no derivados de insolvencia o concurso, pues el artículo 33.1 del ET solo identifica como salarios de tramitación a cubrir por el Fondo en los supuestos y con los límites en que legalmente procedan: “El Fondo de Garantía Salarial, abonará a los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del empresario”.

Por tanto, de seguirse el criterio de la sentencia, la pasividad procesal de la Empresa será asumida por el FOGASA, es decir por el Estado. Por todos nosotros.

¿Reclamar el abono de más al trabajador que ha finalizado en la empresa?

Si su empresa ha abonado salario indebido a un trabajador, cuando no haya transcurrido un año desde que se haya producido el pago indebido, y no pudiendo  su empresa ejercer el  derecho a descontarlo en las nóminas futuras.

La empresa puede iniciar un procedimiento judicial de reclamación de cantidad presentando papeleta en el Smac.

Para que la reclamación de cantidad prospere, acredite que el error ha supuesto una ganancia indebida al trabajador.

Podrá justificar el error con cualquier documento que acredite con el contrato  y con el registro de jornada en el que se vean las horas trabajadas (recuerde que está obligado a registrar la jornada de sus empleados), con nóminas y justificantes de transferencias de las nóminas, etc.