La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha dictado la Sentencia nº 868/2026 (Recurso 19/2025), en la que estima parcialmente el recurso presentado por diversas entidades sociales (Asociación Coordinadora de Barrios, APDHE y Extranjeristas en Red) contra el Real Decreto 1155/2024, por el que se aprobó el nuevo Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería (RLOEX).
En un fallo de gran calado, redactado por el ponente Carlos Lesmes Serrano, el Alto Tribunal realiza un minucioso repaso de la norma, anulando hasta diez preceptos e incisos por quebrantar la jerarquía normativa, tratados internacionales y derechos fundamentales. No obstante, la Sala ratifica la legalidad del núcleo duro diseñado por el Gobierno para separar el régimen de protección internacional (asilo) del régimen general de extranjería.
1. Mantenimiento del núcleo duro: Incompatibilidad entre asilo y arraigo
Uno de los puntos más controvertidos del recurso era la prohibición de que las personas solicitantes de protección internacional puedan solicitar o computar tiempo para las autorizaciones de residencia por arraigo. El Supremo respalda íntegramente al Gobierno en este apartado:
- Incompatibilidad de estatutos (Art. 126.a RLOEX): El tribunal declara legal exigir no tener la condición de solicitante de asilo (hasta la resolución firme administrativa y judicial) para pedir el arraigo. Avala la «separación estructural» entre ambos sistemas impuesta por las directivas comunitarias, destacando que el asilo otorga un derecho de permanencia puramente instrumental que no da derecho a permisos de residencia del régimen general.
- No cómputo del tiempo de asilo (Art. 126.b RLOEX): La sentencia ratifica que el periodo transcurrido como solicitante de asilo no computa dentro de los dos años exigidos para el arraigo. Sostiene que estar en el territorio bajo la «mera tolerancia» del procedimiento de asilo no puede equipararse a la permanencia irregular habitual.
- Rechazo a la cuestión prejudicial: El Tribunal Supremo rechaza enviar preguntas al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), al considerar que aplica la doctrina del «acto claro y aclarado», existiendo jurisprudencia comunitaria consolidada sobre la autonomía del procedimiento de asilo.
Principales aspectos anulados:
- Fin a la discriminación de las ETT (Art. 101.1): El Supremo tumba la prohibición de que las Empresas de Trabajo Temporal gestionen contratos para actividades de temporada. La Sala concluye que ni la Ley de ETT ni el Estatuto de los Trabajadores prohíben esta actividad, por lo que el Reglamento incurrió en exceso reglamentario y violó la Directiva europea 2008/104/CE.
- Protección a menores casados o víctimas de matrimonio forzado (Arts. 159.1 y 160.1): Excluir a los hijos menores de edad por no estar «solteros» vulnera el principio de igualdad y la Convención de los Derechos del Niño. El Supremo destaca la paradoja de que esta exigencia castigaba a las propias víctimas de matrimonios forzados o infantiles dejándolas en la irregularidad.
- Reconocimiento de tutelas internacionales (Arts. 94.1.f y 160.2): Anula la exigencia de que las tutelas sobre menores extranjeros deban haberse constituido según el ordenamiento español, recordando que el Convenio de La Haya de 1996 obliga a reconocer de pleno derecho las decisiones adoptadas por autoridades extranjeras competentes.
- Atención incondicional a menores no acompañados (Art. 166.1): Suprime la expresión «en su caso» al referirse a la atención inmediata que las CCAA deben prestar a extranjeros indocumentados de edad incierta. La ley impone un mandato imperativo («se le dará») que el Reglamento no podía convertir en una decisión discrecional[cite: 11].
- Anulación de la vía telemática obligatoria (Art. 197.2): Tumba la obligación impuesta a las personas físicas de relacionarse exclusivamente por medios electrónicos para renovaciones y prórrogas[cite: 11]. La Ley de Procedimiento Administrativo exige acreditar previa y formalmente que el colectivo dispone de los medios técnicos e informáticos, algo que el Gobierno omitió por completo en el expediente[cite: 11].
3. Preceptos declarados conformes a la Ley
Junto al régimen de asilo, el Tribunal Supremo ha validado otros artículos que habían sido objeto de recurso[cite: 11]:
- Mayoría de edad para visados de estudio postobligatorio (Art. 35.f): Considera legal exigir 18 años para estudiar bachillerato o FP de grado medio al margen de programas de intercambio, priorizando el interés superior del menor y evitando el desplazamiento no acompañado de menores a España[cite: 11].
- No cómputo de residencias provisionales para la nacionalidad (Arts. 136, 140, 143, 144 y 152): Ratifica que el tiempo que las víctimas de violencia de género, trata o explotación ostentan una autorización «provisional» no cuenta para el plazo de adquisición de la nacionalidad española por residencia, al no tratarse de una residencia estable con vocación de permanencia[cite: 11].
4. Efectos de la sentencia
El fallo ordena la publicación inmediata en el Boletín Oficial del Estado (BOE) de los incisos y artículos anulados para su expulsión formal del ordenamiento jurídico[cite: 11]. No se realiza imposición de costas procesales al haber sido un recurso estimado de forma parcial y habiéndose modificado voluntariamente varios aspectos por el propio Gobierno durante el procedimiento (mediante el Real Decreto 316/2026)