Este tema ha sido resuelto por la Sala IV del Tribunal Supremo, entre otras por STS 05/11/2002 (R.633/2002), SES 11/02/2003(R.1644/2002), de forma que:
- A) La letra K) del art. 97.2 ; LGSS, establece que estarán incluidos obligatoriamente en el Régimen General de la Seguridad Social, como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, los Consejeros y Administradores de Sociedades Mercantiles capitalistas, siempre que no posean el control de estas en los términos establecidos en el apartado uno de la DA 7ª, LGSS, cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de una sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores de la misma.
- B) Dicha la asimilación de las Administradores Societarios a trabajadores por cuenta ajena es una ficción legal al solo efecto de su inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social, por tanto, la aplicación de normas laborales tanto del Estatuto de los Trabajadores, están excluidas para regular la relación del Administrador con la empresa, dado la naturaleza mercantil de la relación, regida en el caso por lo establecido en la Ley 2/1995, de 23 marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, en la que en relación al régimen de nombramiento, prohibiciones, ejercicio del cargo, retribución, ninguna referencia a la jornada del Administrador, por tratarse de una actividad que por su propia naturaleza no está sometida a límites temporales, por ello y en principio, salvo que conste que el Administrador desarrolla otras actividades similares en otra empresa dándose un caso de concurrencia de actividades, la jornada, por la propia naturaleza de la función, es a jornada completa, sin que en modo alguno pueda aplicarse el art. 12, Estatuto de los Trabajadores, a efecto de cotizaciones.
Lo dicho conduce a la aplicación de la letra K) del art. 97.2 ; LGSS , en relación al art. 12, Estatuto de los Trabajadores , no siendo posible la cotización a tiempo parcial para los administradores societarios.
¿Qué significa tener el control efectivo de la Sociedad?
En todo caso tienes el control efectivo de tu empresa si tienes más del 50% de la sociedad.
Salvo prueba en contra (que tendrías que demostrar tú) tendrías el control de tu sociedad si tu participación en la sociedad es:
- de la mitad, al menos, distribuida entre socios con los que convivas y estés unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado
- igual o superior a la tercera parte del mismo.
- igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tienes atribuidas funciones de dirección o gerencia de la sociedad.
LA RETRIBUCIÓN DEL CARGO DE ADMINISTRADOR DE LA SOCIEDAD MERCANTIL
Analizadas las dos primeras circunstancias, sólo nos quedara averiguar, en las escrituras públicas de la sociedad, qué participaciones tiene los socios y administradores y revisar qué dicen sobre la retribución del cargo de administrador.