Regulación legal del arraigo
Está regulado en la Ley 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, Ley de Extranjería) y el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (en adelante, Reglamento de Extranjería).
La regulación de la Ley de Extranjería sobre el arraigo recogida en el artículo 31, que hace referencia a la Situación de residencia temporal.
«Art. 31.3. La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente«.
Por lo tanto, la Ley de Extranjería tan solo recoge una referencia genérica a la posibilidad de que la Administración puede conceder autorizaciones de residencia temporal (no de larga duración) por situación de arraigo, entre otras, dado que la misma ley añade otras circunstancias excepcionales para conceder, igualmente, autorizaciones de residencia temporal, por razones humanitarias u otras circunstancias excepcionales.
El Reglamento de Extranjería regula la figura del arraigo, dentro del Capítulo I (Residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo, protección internacional, razones humanitarias, colaboración con autoridades, seguridad nacional o interés público)
Del Título V (Residencia temporal por circunstancias excepcionales), en los artículos 123 a 130, encuadrándola, por tanto, dentro de la residencia temporal por circunstancias excepcionales.
Respecto a la propia redacción del artículo 124 del Reglamento, define las tres circunstancias de arraigo:
- los arraigos social,
- laboral
- y familiar.
El arraigo familiar. Regulación legal
El arraigo familiar está regulado en el artículo 124.3 del Reglamento de Extranjería, en concreto con la siguiente redacción:
«3. Por arraigo familiar:
No exige, a diferencia de los arraigos social y laboral, permanencia continuada previa en España de período de tiempo alguno, pudiendo solicitarse desde el primer día de la llegada a territorio nacional.
El primer supuesto regulado en el artículo 124.3.a) del Reglamento para la obtención de una autorización de residencia y trabajo por arraigo familiar consiste en ser:
«padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con este o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo».
¿Cómo puede tener nacionalidad españoles un hijo o hija cuya madre o padre tienen nacionalidad extranjera?
«1. Son españoles de origen:a) Los nacidos de padre o madre españoles.b) Los nacidos en España de padres extranjeros si, al menos, uno de ellos hubiera nacido también en España. Se exceptúan los hijos de funcionario diplomático o consular acreditado en España.c) Los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad.d) Los nacidos en España cuya filiación no resulte determinada. A estos efectos, se presumen nacidos en territorio español los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio español».
Las solicitudes más habituales de arraigo familiar se concretan en progenitores extranjeros en dos supuestos:
- – Hija o hijo de persona española y de persona extranjera extracomunitaria en situación irregular. El menor adquiere la nacionalidad española por aplicación del ius sanguinis del artículo 17.1 del Código Civil respecto de su padre o madre españoles y habilita a su otro progenitor (ciudadano nacional de tercer país en situación irregular) a solicitar el arraigo familiar como progenitor de español.
- – Hija o hijo que haya nacido en España de padre y madre no nacionales, si ambos carecieren de nacionalidad (apátridas) o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad del artículo 17.3 CC.
En este supuesto entrarían, en primer lugar, los hijos o hijas de apátridas que hayan nacido en España.
Y en segundo lugar, entraría un colectivo muy importante de solicitantes en virtud del ius soli, o derecho del suelo que se regula, como he comentado, en el artículo 17.1.c) del Código Civil.
Este supuesto de adquisición de nacionalidad se conoce como nacionalidad por valor de simple presunción y en concreto se trata de nacionales de los siguientes países: Argentina, Bolivia, Brasil, Cabo Verde, Colombia, Costa Rica, Cuba, Guinea Bissau, Panamá, Paraguay, Perú, Portugal, Santo Tomé y Príncipe y Uruguay.
Para la concesión de la nacionalidad española al menor, que habilita la posterior residencia por arraigo familiar, se exige que la nacionalidad de los dos progenitores sea de uno o varios de estos países, ya sean los dos del mismo país o combinados entre sí.
2. Arraigo familiar para hijos de padre o madre originariamente españoles
«1. Las personas cuyo padre o madre hubiese sido originariamente español podrán optar a la nacionalidad española de origen si formalizan su declaración en el plazo de dos años desde la entrada en vigor de la presente Disposición adicional. Dicho plazo podrá ser prorrogado por acuerdo de Consejo de Ministros hasta el límite de un año.2. Este derecho también se reconocerá a los nietos de quienes perdieron o tuvieron que renunciar a la nacionalidad española como consecuencia del exilio«.
¿No les podría ser de aplicación el régimen comunitario del artículo 2. d) del Real Decreto 240/2007 y por lo tanto solicitar un permiso de familiar de persona ciudadana de la Unión Europea?
«que vivan a su cargo«.
«Por otro parte, fue la ahora apelante la que, por su exclusiva voluntad, solicitó tarjeta de residencia como familiar de ciudadano comunitario (junto con exención de visado al respecto), por considerarse incluida en el ámbito de aplicación del Real Decreto 178/2003 –art. 2.c)-. De suerte que careciendo de fundamento (porque la norma solo prevé la aplicación de ese régimen a los ascendientes de los ciudadanos comunitarios que vivan a sus expensas y no a la inversa), lo que procedía era inadmitir la solicitud, y no conferir ningún trámite de subsanación o mejora de la misma, ex art. 71 de la Ley 30/1992, al no tener sentido o razón de ser«.
«un niño de corta edad puede invocar los derechos de libre circulación y de residencia garantizados por el derecho comunitario. La aptitud de un nacional de un Estado miembro para ser titular de los derechos garantizados por el Tratado y por el derecho derivado en materia de libre circulación de las personas no puede supeditarse al requisito de que el interesado haya alcanzado la edad mínima para disponer de la capacidad necesaria para ejercitar por sí mismos dichos derechos«.
«que asumen la manutención de sus hijos de corta edad, ciudadanos de la Unión, la residencia en el Estado miembro de residencia de estos, del cual son nacionales, y, por otro, deniegue a dicho nacional de un Estado tercero un permiso de trabajo«.
«el artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión«.
«el Tribunal de Justicia ha declarado en reiteradas ocasiones que el concepto de «orden público» requiere en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad«.
«aquel en el que perdure la situación de excepcionalidad«.
«Por lo tanto es un criterio establecido de esta Sala que en los supuestos de permiso de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, que no en los supuestos de arraigo laboral y social, los antecedentes penales vigentes no constituyen un obstáculo para la concesión del permiso. Y debemos reafirmarnos nuevamente en ese criterio y es que es claro que el artículo 31-3 de la LO 4/2000 remite para los supuestos excepcionales a la disposición reglamentaria. Y el Reglamento de Extranjería separa los supuestos de residencia temporal regulando la situación general en el Título IV y en el V los supuestos excepcionales entre los que detalla los supuestos de arraigo, protección internacional, razones humanitarias, colaboración con autoridades públicas o razones de seguridad nacional o interés público.
Y en el artículo 124 incluye tres clases de arraigo, el laboral en el apartado 1, el social en el apartado 2 de dicho artículo y el familiar en el apartado 3. Tanto en el apartado 1 como en el apartado 2 en ambos casos se exige que no haya constancia de antecedentes penales. Sin embargo en el apartado 3 nada dice al respecto y como ya decíamos en la Sentencia n.º 22 de 28 de enero de 2015 ello es así porque ese extranjero con antecedentes penales vigentes, padre de un menor de nacionalidad española, si tuviera que salir forzosamente del país arrastraría a su hijo menor de edad y ciudadano pleno de la UE a tener que salir y abandonar el país del cual es nacional, por estar supeditado a la patria potestad de aquel y ello es contrario al artículo 20 del Tratado de la Unión Europea«.
«la protección jurídica que al menor dispensa nuestro ordenamiento jurídico … y el derecho de la Unión … como así se infiere de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 8 de marzo de 2011 (caso Ruiz Zambrano),… y ello con apoyo esencial en su fundamento 44, del siguiente tenor:«En efecto, debe considerarse que tal denegación del permiso de residencia tendrá como consecuencia que los mencionados menores, ciudadanos de la Unión, se verán obligados a abandonar el territorio de la Unión para acompañar a sus progenitores. Del mismo modo, si no se concede un permiso de trabajo a tal persona, esta corre el riesgo de no disponer de los recursos necesarios para poder satisfacer sus propias necesidades y las de su familia, lo que tendrá también como consecuencia que sus hijos, ciudadanos de la Unión, se verán obligados a abandonar el territorio de esta«.